parra-yagnam

Dado el momento de discusiones pre convención constitucional, hace un tiempo que vengo pensando que vale la pena discutir la oportunidad que se nos abre para adelantarnos a los cambios tecnológicos. La idea de que la constitución puede incluir posibles cambios para lidiar con futuras realidades (“make it future-proof”) parece de sumo interés en este contexto. En este articulo (1) trato de tratar con la idea de “efectos horizontales y verticales” inherentes a los derechos fundamentales; (2) doy algunas luces sobre derechos que se entrelazan directamente con las nuevas tecnologías; (3) considero brevemente el dilema de seguridad versus privacidad; (4) toco otros temas que deberían ser discutidos.

Es mi humilde opinión que la constitución debe incorporar elementos que aseguren los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos en el espacio digital y que sobrevivan desarrollos tecnológicos futuros. Esto no significa, necesariamente, tener cláusulas especificas para derechos digitales o tecnológicos cuando derechos civiles fundamentales ya cubren esos elementos cruciales. En ciertos casos, mas bien, resulta fundamental avanzar en legislación y precedente judicial que sea relevante al espíritu de los tiempos.

Simultáneamente reconozco que este articulo solo abre la discusión sobre temas que requieren ... más discusión. Pero la idea es que desde ya comencemos a pensar en algunas de estas preguntas para llegar mejor preparados a la Convención.

Advertencia: no soy abogado ni pretendo serlo. Las opiniones de este articulo están basadas en mi conocimiento profesional y académico ligado a la tecnología y ciencia política.

Efectos horizontales vs. efectos verticales

Como acápite inicial, me parece importante entrar en la discusión de un par de conceptos que nos permiten entender mejor la ideación que se encuentra por detrás de ciertos derechos fundamentales en la constitución. En especifico, hablamos de que la constitución es por naturaleza inclinada a generar “efectos verticales” cuando los derechos están delineados de manera tal que están dirigidos a regular la relación entre el Estado/gobierno y los ciudadanos. Esta es por defecto una relación vertical en la cual nosotros, los ciudadanos, entregamos parte de nuestro poder fundamental al Estado en el contrato social y nos sometemos a las leyes y el poder del gobierno.

Sin embargo, esta claro que la tecnología y los espacios digitales no son un instrumento único de los gobiernos. De hecho, son los ciudadanos, quienes a través de uso, suelen estar más cercanos a las relaciones que las nuevas tecnologías generan. A pesar de esto, es notable que ninguna constitución en el mundo (hasta donde llega mi conocimiento) haya considerado regular de manera fundamental los abusos que pueden generar los actores privados sobre los ciudadanos. Es importante considerar que, de manera general, las materias de efecto horizontal – aquellas que regulan la relación entre privados – suelen ser materia de ley y no parte del texto fundamental.

Éste es para mí, uno de los asuntos de naturaleza critica que queda abierto y a ser discutido en la Convención Constituyente. ¿Será Chile el primer país en dar un paso claro en ofrecer protección constitucional para relaciones horizontales de manera más directa? Este tópico es en extremo relevante en la medida que, por ejemplo, las compañías de redes sociales regulan la libertad de expresión a través de normas de uso especificas, las cuales, muchas veces, no toman en cuenta el panorama legal local. Esto, como ya lo he argumentado en artículos previos, erosiona la auto-determinación y soberanía de los países como Chile, los cuales quedan a merced de privados con poder global sobre los espacios de comunicación.

Algunos derechos fundamentales relevantes frente a nuevas tecnologías

El derecho a la vida privada (privacidad) el cual, de acuerdo a la constitución actual, asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Idealmente para que este derecho pueda hacerse cargo de futuros cambios y evoluciones tecnológicas, debería estar redactado de tal manera que proteja a las personas y no únicamente “lugares” o las comunicaciones privadas. Esta propuesta se plantea en el contexto de que lugares como el “hogar” o la definición de “comunicación privada” puede resultar muy estrecha para las nuevas tecnologías. La definición de lo que resulta “físico” en un mundo cada vez mas digitalizado puede ser (en algunos casos) una camisa de fuerza para la protección de los ciudadanos. Obviamente esto implica que hayan definiciones a más bajo nivel (legislación y jurisprudencia) sobre qué vendrían siendo “expectativas razonables de privacidad”, las cuales puedan ir avanzando a medida que se enfrenten a nuevos paisajes tecnológicos.

Aunque el derecho a la privacidad no se encuentra explícito en las constituciones de Alemania, Francia o Estados Unidos (y emana por lo demás de conceptos diferentes en estos países: en algunos casos de la dignidad humana y en otros de la libertad), esta claro que esto puede suponer una debilidad en su respeto pues la protección a la privacidad es interpretada de maneras diferentes por jueces y, por lo tanto, su expresión en la vida real puede fluctuar de manera significativa.

Finalmente, y respecto de las comunicaciones privadas, es interesante considerar la naturaleza de lo que esta siendo protegido: es la comunicación en si misma (el mensaje), el lugar donde ocurre, o el medio por el cual es transportada? Las respuestas son distintas dependiendo de la jurisdicción: en Alemania se protege el canal de comunicación mas que el mensaje en si mismo, mientras que en Estados Unidos vemos una aproximación donde se protege mas a la persona que a la comunicación en si. Dado esto, creo que este momento constitucional serviría para explorar una definición clara de lo que nos referimos con esto pues las implicancias mirando hacia el futuro (mensajería instantánea efímera, etc.) no son menores.

Derechos relacionados a información y datos personales: acceso a la información publicas, protección de datos personales, acceso de los ciudadanos a los servicios públicos. Estos derechos deben encontrarse consagrados, sin duda alguna, en la nueva constitución pues son el pilar fundamental de efectos verticales de protección de los ciudadanos frente a los gobiernos y a los actores privados. La transparencia de los asuntos del Estado por el principio del interés publico debiese primar en la constitución. Asimismo, la protección de datos personales debe fortalecerse – aunque probablemente en este caso se requiere de pasar legislación que (1) vuelva realmente efectiva las penas a no cumplir con la regulación y (2) dote al Estado de mejores capacidades de fiscalización, auditoria e investigación en esta materia.

Libertad de expresión (y de información): un asunto no menor en vista y consideración de las implicancias que existen en este ámbito dada la penetración de las redes sociales. Creo que en este sentido, la defensa férrea de la libertad de expresión debe sobreponerse. Sin embargo, debemos pensar en cómo balancear de mejor manera las definiciones de instrumentos internacionales que ponen restricciones a esta libertad (ej. International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), Article 19; General Comment No. 34, Human Rights Committee (2011) (GC34); Rabat Plan of Action. The right to life and security of person: ICCPR Articles 6 and 9, para. 1.). En particular, me parece que la constitución debe asegurar este derecho y que las exclusiones deben estar legisladas en el particular (ej. difamación) pues ese es el mejor mecanismo para lidiar con fenómenos emergentes.

Ahora bien, libertad de expresión no es lo mismo que libertad de publicación o de distribución. Seria ideal si el momento constitucional nos llevara a plantearnos cómo queremos tratar a las compañías de redes sociales y de mensajería privada frente a la ley. ¿Nos parece correcto tratarlos como medios de comunicación (con las reglas que eso implica) o tratarlos simplemente como intermediarios? Legislación inteligente sobre redes sociales es necesaria para evitar sus externalidades negativas (amplificación de conspiraciones, de noticias falsas, violencia gráfica, etc.), poner los incentivos correctos en su operar y establecer la responsabilidad sobre el discurso público y privado en el lugar correcto.

Un par de palabras sobre el dilema seguridad vs. privacidad

Desde tiempos inmemorables se ha discutido el dilema donde la privacidad como derecho fundamental permite que actores criminales se encuentren al amparo de derechos fundamentales para conspirar y llevar acabo delitos. Este debate se volvió mucho mas álgido en Estados Unidos después de los ataques del 11 de septiembre y la consecuente entrada en vigencia del Patriot Act. Sin embargo, el dilema puede no estar totalmente justificado pues la evidencia comparada en países de Europa ha demostrado que cambios constitucionales para amplificar la privacidad no han, en la practica, limitado o bloqueado propuestas para extender poderes gubernamentales en pos de mejorar la seguridad bajo ciertos parámetros.

Por lo tanto, no debiese existir temor de reforzar la idea de la privacidad en la nueva constitución de manera tal que proteja a los sujetos incluso en sus interacciones con nueva tecnología. Idealmente los parámetros de la privacidad permiten, en casos específicos y bajo reglas muy estrictas, extender los poderes del Estado para llevar a cabo investigaciones (i.e. con la orden de un juez para poder intervenir teléfonos, etc.).

Otros derechos y problemáticas

Habeas Data o el derecho a solicitar y obtener cualquier información existente sobre uno mismo y de solicitar su eliminación o corrección si fuera falsa o estuviera desactualizada. En Chile, éste derecho esta consagrado en el artículo 12 de la ley 19.628 sin embargo, suele estar plasmado de manera constitucional en muchos países incluido España y gran parte de America Latina. Es importante recalcar que este derecho aplica a todo tipo de de registros o bases de datos (publicas o privadas) en registros informáticos o de cualquier otro tipo. Personalmente, creo que este derecho puede y debería estar incluido directamente en la constitución pues le entrega un grado de poder y de accountability a los ciudadanos. Además, cualquier discusión sobre habeas data debería incluir el derecho al olvido para asegurarse de que datos que no sean relevantes, obsoletos o simplemente que la persona considere innecesarios sean eliminados de los registros pertinentes.

Derecho a la anonimidad: puede ser considerado un corolario al derecho fundamental de protección de datos o de la libertad de expresión. El derecho a la anonimidad es fundamental en la democracia para que individuos que tienen visiones que disienten de la mayoría puedan sentirse cómodos expresando sus ideas. Al mismo tiempo, puede consagrar la oportunidad de dar mayores derechos a defensores de los derechos humanos o incluso a denunciantes anónimos o whistleblowers (tanto en el sector publico como privado). Me gustaría que se diera, al menos, una discusión sobre reforzar los derechos y protecciones a denunciantes anónimos como mecanismo fundamental de la democracia, del balance de poder y de accountability de la población frente a actores privados.

Derechos sobre el propio cuerpo: además de las implicancias claras sobre las libertades reproductivas (aquí estamos a favor de la legalización del aborto), en la medida que mas avanza la tecnología de modificación y salud de terapias genéticas este derecho se puede volver cada vez mas relevante. Las implicancias desde un punto de la bio-ética caben en un libro totalmente por separado. Sin embargo, el planteamiento aquí es que la discusión debe considerar los efectos de la tecnología sobre el derecho de decidir sobre su propio cuerpo más allá de la discusión reproductiva que ya está en agenda.

Derecho a la inviolabilidad del hogar: este derecho se encuentra consagrado en muchas de las constituciones en el mundo. Sin embargo, la redaccion de este derecho no necesariamente se encuentra a prueba de nuevos desarrollos tecnológicos. En especifico hablamos de los problemas, por ejemplo, de la vigilancia por cámaras de video en espacios públicos (ej. los famosos drones de Providencia o de Lo Barnechea que no pueden evitar mirar espacios privados de hogares en esas comunas), la vigilancia o incluso las imágenes satelitales o los datos sobre las condiciones de vida de una casa (cuentas de electricidad, agua o gas). Asimismo, podemos pensar en un mundo donde existen otras formas de escaneo externo a las casas (por seguimiento térmico) que no necesariamente se encuentran bajo el paraguas del actual entendimiento de este derecho. La discusión constitucional debiese abrir un espacio a una protección irrestricta de lo que ocurre en la privacidad de los hogares, incluidas las nuevas tecnologías o datos que puedan dar pistas sobre lo que en ellas ocurre.

Y entonces ...

Para cerrar, considero que la constitución puede ser un buen espacio para establecer cambios y mejores derechos, libertades y protecciones a nivel vertical y horizontal. Lo que me parece fundamental es tener las discusiones sobre derechos ya consagrados en la constitución actual (libertad de expresión, inviolabilidad del hogar, etc.) desde una perspectiva que las vuelva, en lo posible, a prueba de nuevas tecnologías. No podemos conformarnos con escribir una constitución mirando hacia atrás. Asimismo, considero que las protecciones a los derechos y libertades civiles y el acceso y protección de la información son temas que deben quedar plasmados como parte central de la nueva constitución.

Al mismo tiempo, hay que ser realistas y considerar que en el mundo no ha habido muchos cambios dinámicos en las constituciones por motivo de avances tecnológicos simplemente porque es más fácil atacar los problemas a nivel de legislación y jurisprudencia. A pesar de esto, creo que la discusión constitucional puede ser fructífera para recuperar parte de la soberanía democrática sobre el actuar de actores globales digitales que se ciñen a sus propias reglas de juego.

Hasta la próxima aventura,

parra-yagnam